Le rôle de l'orientation sexuelle dans la loi sur l'égalité

David Rosenthal est étudiant en droit à l'Université de Zurich et a consacré son travail de master à l'interprétation de la loi sur l'égalité sous la perspective de l'orientation sexuelle. Son travail de master a été récompensé par un prix semestriel de l'Université de Zurich. David milite pour la communauté LGBTIQ, notamment au sein de la Milchjugend, et on peut également le rencontrer en tant que photographe lors d'événements queer. 

Selon la dernière « Rainbow Map » d'ILGA Europe, il n'existe en Suisse aucune protection contre la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle dans la vie professionnelle. Mais ce n'est pas tout à fait vrai. Les règles générales du droit du travail prévoient une protection du droit de la personnalité contre la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. Cette protection ne s'étend toutefois pas à tous les domaines de la vie professionnelle et ne couvre notamment pas le processus d'embauche. En d'autres termes, une entreprise, ou même la Confédération, a le droit de refuser d'engager une personne en raison de son orientation sexuelle. C'est en tout cas l'avis du Tribunal fédéral, car une protection contre la discrimination à l'embauche n'est garantie pratiquement que par la loi sur l'égalité (LEg). Selon un arrêt jurisprudentiel du Tribunal fédéral de 2019 (ATF 145 II 153), une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle ne doit pas être considérée comme une discrimination directe en raison du sexe au sens de l'article 3 LEg. Selon sa formulation, la loi sur l'égalité ne couvre que les discriminations fondées sur le sexe et non sur l'orientation sexuelle. Si, par exemple, un homme subit une discrimination au travail en raison de son sexe, il peut invoquer la loi sur l'égalité. Mais si ce même homme est discriminé dans son travail en raison de son homosexualité, il ne peut pas se défendre en invoquant la loi sur l'égalité.

Depuis cette décision du Tribunal fédéral, une vive résistance s'est toutefois manifestée au sein de la communauté scientifique. Il y a consensus, dans la doctrine récente, sur le fait que la loi sur l'égalité protège également contre les discriminations fondées sur l'orientation sexuelle. Il y a différentes approches sur cette question. D'une part, on s'appuie sur les stéréotypes liés à l'orientation sexuelle. D'autre part, on voit dans la catégorisation même des orientations sexuelles (homosexualité, bisexualité et hétérosexualité) une discrimination fondée sur le sexe.

Stéréotypes de genre
À l'image des études genre, cette partie de la doctrine examine la notion de « sexe » dans son ensemble. La notion juridique de sexe ne comprend donc pas seulement des caractéristiques biologiques, mais aussi des caractéristiques socialement construites, comme l'expression de genre. Selon cette conception, l'orientation sexuelle doit également être comprise comme une caractéristique liée au genre. En effet, un homme n'est un « vrai » homme que s'il aime les femmes, c'est-à-dire s'il est hétérosexuel. Si un homme gay est désavantagé en raison de son homosexualité, c'est aussi parce qu'il n'est pas un « vrai » homme du point de vue de l'employeur. Ce point de vue s'appuie d'une part sur des théories connues des études genre, telles que la matrice hétérosexuelle de Judith Butler, la contrainte à l'hétérosexualité d'Adrienne Rich ou la Gender Non-Conformity Theory de Julie Greenberg. D'autre part, on s'appuie aussi sur des enquêtes de psychologie sociale qui révèlent que les clichés sur les homosexuel‑le‑s sont basés sur la non-conformité au genre : le gay efféminé, la lesbienne masculine. Ainsi, si une personne est désavantagée en raison de son orientation homosexuelle ou bisexuelle, c'est parce qu'elle ne se comporte pas de manière typique à son genre, raison pour laquelle la protection contre la discrimination prévue par la loi sur l'égalité doit s'appliquer.

David milite pour la communauté LGBTIQ et on peut également le rencontrer en tant que photographe lors d'événements queer

Redéfinition des catégories
L'autre point de vue a été transmis récemment par une décision de la Cour suprême des États-Unis. Dans l'arrêt Bostock v. Clayton County, la Cour suprême des Etats-Unis s'est interrogée sur ce qui est réellement inclus dans la définition de l'orientation sexuelle. Une personne est gay si, en tant qu'homme, elle est attirée par les hommes. L'orientation sexuelle de cette personne ne peut donc être déterminée qu'en tenant compte de son propre sexe. En revanche, si l'employeur-se ne sait pas s'il s'agit d'un employé ou d'une employée, son orientation sexuelle ne peut pas être déterminée. Cela signifie logiquement que personne ne peut être désavantagé en raison de son orientation sexuelle sans que son sexe soit connu. Par conséquent, si une personne se voit refuser un emploi en raison de son orientation homosexuelle, son sexe joue par définition un rôle déterminant dans cette décision, raison pour laquelle il s'agit également d'une discrimination fondée sur le sexe. Ce mode d'argumentation est particulièrement élégant, car il ne nécessite pas d'argumenter sur le fait que le genre est une construction sociale ; au lieu de cela, il remet en question les catégories traditionnelles de l’homosexualité et de l’hétérosexualité. Ainsi, la discrimination ne doit pas être déterminée par une comparaison entre les hommes homosexuels et les femmes homosexuelles, mais entre les hommes qui aiment les hommes et les femmes qui aiment les hommes. Cette conceptualisation est certainement familière pour nous touxtes.

Qu'est-ce que cela signifie dans la pratique ?
Jusqu'à présent, le Tribunal fédéral ne s'est prononcé qu'une seule fois, dans cet arrêt de 2019, sur la question de savoir si une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle constitue une discrimination directe entre les sexes au sens de la loi sur l'égalité. Cette décision est fortement relativisée et remise en question par la doctrine récente, car les décisions du Tribunal fédéral ne sont pas juridiquement contraignantes pour les instances inférieures. Les autorités de conciliation, les tribunaux cantonaux et communaux ainsi que le Tribunal administratif fédéral peuvent s'écarter de cette jurisprudence du Tribunal fédéral dans leurs décisions. En règle générale, les instances inférieures hésitent toutefois à procéder à une telle dérogation. C'est pourquoi je saluerais fortement une nouvelle décision du Tribunal fédéral sur cette question, dans laquelle il examinerait de plus près la doctrine récente. Mais pour cela, il faut un cas test, c'est-à-dire une personne qui a été discriminée en raison de son orientation sexuelle et qui est prête à porter son cas – quoi qu'il arrive – jusqu'au Tribunal fédéral. En plus de cette voie juridique, il y a la voie politique, car la formulation de l'article 3 de la loi sur l'égalité pourrait être adaptée à tout moment.

Texte : David J. Rosenthal, étudiant en Master of Law et militant LGBTIQ
Traduction : Rébecca Geissbühler

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